（第二版）建议野生动物“保护”与“利用”分别立法 -9游会

陶思明

聚焦滥食野生动物突出问题及其与新冠肺炎疫情的相关性，2020年2月24日，十三届全国人大常委会第十六次会议表决通过了《全国人民代表大会常务委员会关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》。《决定》大幅收窄了野生动物可利用范围，主要是全面禁食陆生野生动物，例外情况是列入畜禽遗传资源目录者属于家畜家禽，适用《畜牧法》，没有涉及水生野生动物禁食范围调整问题，科研、药用、展示等非食用性利用上也只是重申了国家有关规定。在管控措施上，增加了违反相关规定可以加重处罚的规定等。

《决定》确立了全面禁止食用陆生野生动物的制度，为全面禁止以食用为目的的非法野生动物交易行为和活动，斩断非法野生动物交易利益链条，提供了强大法律武器，不仅有重大现实意义，也必将对野生动物保护产生深远影响。全国人大已将修改《野生动物保护法》列入2020年度立法工作计划，各界对修改好这部法律也有更高期待。鉴于现行野生动物保护法规范利用较多，有人称其为“利用法”，结合有可能继续影响后续修法的一些主流观点，特提出将野生动物的“保护”与“利用”，由目前合一立法改为分别立法的建议。保障野生动物在野外环境自然繁衍生息的保护活动，由保护法规范，食用及非食用性利用野生动物的管理，由利用法规范，这有利于立法更好适应野外保护和利用管理的不同特点，增强各项制度措施的针对性，发挥各自最大效用，从两个方向形成保护野生动物的最大合力。

1、野生动物保护与利用本身是一对矛盾体，受历史以来利用自然资源为民造福等习惯性思维的影响，合一立法有可能限制人们对保护的畅想、憧憬和价值追求，容易出现对利用的保护胜过保护本身的弊端，导致立法难能在保护上更缜密、更彻底、更有力道。

社会上所有的人类活动，除了自然生态特别是野生动植物保护外，都是为了人的利益展开的，即以人为本，这符合人的天性。而利用野生动物正是人的利益所在，保护野生动物维护自然世界的利益，本质上就是站在了人现实利益的对立面，通过保护极大地张扬野生动物的利益，完全不符合人从来都是扩张现实利益最大化的惯性，这就是矛盾，也是实践中野生动物保护难见成效、野生动物保护法几经修改仍然难以护佑野生动物的根源所在。而且矛盾双方，无论利用还是保护都指向活生生的野生动物生命体，“利用”就是“人头落地”，“保护”就是“人头攒动”，没有模糊空间也没有过度地带，矛盾绷得非常紧。这决定了有关野生动物保护与利用的立法，攸关一个个生命体生命活动的继续与终止，完全不同于其他事物的立法，而参与立法者和提出立法建议者，不管来自何方大家都是人，维护人的利益具有本能性，要在一部法律中既安排好保护，又避免对利用限制太多，何其难啊。看看现行《野生动物保护法》，有关“特许猎捕证”“狩猎证”“人工繁育许可证”“专用标识”“批准文件”等一系列保障野生动物利用的制度化安排和依法保护人工繁育野生动物者合法权益的规定等，差不多使“禁止猎捕、杀害国家重点保护野生动物”“禁止出售、购买、利用国家重点保护野生动物及其制品”“禁止以野生动物收容为名买卖野生动物及其制品”等保护性规定空壳化。而水生野生动物的保护，除珍贵、濒危者外规定适用《渔业法》，那更是一部主要规范权属、生产秩序、增殖和保护渔业资源的法律。由此，野生动物保护法保护不了野生动物也就不足为奇了。新的修法当然不同于以往，有全国人大常委会《决定》的指引，但其全面禁食陆生野生动物的制度仍属于对利用的管控，未涉及进一步完善野外保护的问题。

如果“保护”与“利用”分别立法，保护立法中声明不考虑利用的具体问题，可以有效化解深深扎根人们心中的自然资源从来都是以利用为主等思维定势的影响和束缚，使立法者轻装上阵，以保护的全新思维、宏观视野全面考虑保护的严峻形势、价值追求和保护途径、制度设计的科学性、彻底性等问题，有效破解明明制定的是“野生动物保护法”可出来的总是“野生动物利用法”的谜团。这也是从立法角度对“保护优先”的具体实践，有利于保护立法敞开心扉描绘最美的画卷，真正拉开保护的架势、符合保护的需要，保障野生动物保护法真正回归保护。这不会影响大家公认现时有利用需求、野生资源存在利用可能性、利用活动也符合公俗良序的一些种类野生动物的利用问题，只要先心无旁骛把保护法立好，以其为刚性约束，根据利用野生动物的需要再行制定利用方面的法律法规，相信不会成为问题。

2、野生动物只所以有保护的迫切需求，除了生境破坏外就是野生动物资源利用产业的影响，产业发展在前，强调保护在后，可能考虑到不管利用还是保护，针对的都是野生动物，遂形成了主管利用的部门同时也是保护主管部门的局面。野生动物保护与利用合一立法，认可并强化了这一体制，导致有关行政部门既是野生动物的依法保护者，也是依法利用者，容易发生灯下黑，放大利用而弱化保护，非常不利于法律有关保护规定的全面有效实施。

野生动物保护和利用的实质，是“人头”落不落地的问题，一旦落地即便高声量纠错也绝难令其复活。这么高度对立且短兵相接没有任何回旋余地的两方面工作，要在一部法律里规范好有困难，同一个部门既主管保护也主管利用，不说经济利益常常都比保护强势很多，一般而言以人的自利性也很难不偏不倚处理好二者的关系，要把法律关于保护的规定执行好更是难上加难。最近，因为新冠肺炎感染病毒来源于野生动物，包括吃野味在内人和野生动物的亲密接触备受关注，各种媒体爆出的一系列全产业链（包括猎捕、人工驯养繁育、运输、市场交易、加工制作等）利用野生动物的情况十分惊人。应防控疫情要求，仅野生动物人工驯养繁育场所，云南进行封控管理的有2351家，四川完成封控隔离的有2919家，另据法制网，从1月21日到2月6日，全国市场监管部门联合有关部门封控隔离的野生动物饲养繁育场所多达1.6万个；全国野生动物存栏量可能是天文数字，有的一次贩运麻雀数量多达30万只，在鄱阳湖鸟类王国享誉世界的江西，2019年人工饲养雁鸭类存栏量500多万只，大有瓜田李下之嫌。另有主管部门的水生野生动物，从去年初大连查处一个盗窃案件涉案斑海豹就有100头且以水族馆利用为目的看，其保护与利用的乱象也不会比陆生野生动物好。本来法律规定严格保护的野生动物种数就很少，有些还根本没有利用习惯，全面落实保护都不见得能取得多大成效，居然还有这么违法违规利用情况，而且发生在贯彻习近平生态文明思想、国家大力推进生态文明建设的新时代，不用掌握事物全貌略知一二，就不难理解野生动物怎么那么难保护，保护怎么那么难见成效，一些物种怎么越保护越濒危了。

这可以看做现行野生动物保护与利用主管职能统归同一个部门的弊端。野生动物保护与利用乱象丛生，社会上巧取豪夺野生动物资源获取各方面利益、推高利用需求是一方面，缺乏保护的彻底性，包括保护制度设计和利用监管都比较弱也是重要原因，以致到处都充斥着无序的利用、过度的利用、不计后果的利用，其结果便是逼退保护，令保护常常有其名而无其实。不说直接猎捕，这几年中央环保督察查处那么多违法违规开发自然保护区的案件，无不从生境保护上反映了野生动物保护的薄弱，因为大家一直认为自然保护区是野生动物的乐园，都开发破坏了还有什么乐园可言，无家可归的流浪者不是生存困难就是更容易被猎杀。因此，无论从理论上还是实践上看，野生动物的保护和利用都应该分属不同部门主管才对，只有保护主管部门没有野生动物资源利用和产业发展职能，才有可能从保护出发看利用，对利用的监管才能到位，执法才会坚决，保护的法律制度才可望得到较好落实，真正杜绝那些把野生动物漂白为家养动物等骇人听闻事件的发生。我们应该通过野生动物保护与利用的分别立法，为保护与利用由同一部门主管变为不同部门主管提供法律依据。国家有那么多部门，不应该把涉及生命体“存活”与“死亡”这么对立的职能，继续捆绑在同一个部门。

3、野生动物保护与利用合一立法，容易将管控利用、发展生产的一些制度措施用于保护，促使保护向着利用靠拢，以人的爱好搞选择性保护，或违反生态法则以人的意志力进一步控制保护对象，影响到以更加文明的态度对待和保护野生动物，甚至构成保护性破坏。

如重点保护野生动物名录制，用在管控利用上很有意义，就是哪些种类的野生动物社会有利用需求、野外资源状况又允许利用的话，可以利用到什么程度等，而完全不适合非利用环节的野外保护。野生动物的野外保护，是野生动物集中分布区生态系统的整体性保护，也可以说是区域生物多样性的保护，包括无机环境、基于自然生成的各种生境、所有动植物种及其相互间的关系、食物链网、社群生活等，这种保护是普惠式的，就像阳光普照大地，无论理论上还是实践上，都难能也不应该是某个物种或某一类群野生动物的排除式或单一拔擢式保护。野生动物种内、种间以及和其他野生动植物、自然半自然生态系统是有机联系的整体，每一部分都包含了其他部分，同时又被包含在其他部分，就此而言各物种地位是平等的，也有着各自的生态功能，少了谁可能都不行。由此，野生动物的野外保护，不应该按物种区分谁重要谁不重要、谁有益谁无益、谁是重点谁不是重点。至于有些物种因为生境破坏、过度利用或分布地域狭窄，种群数量变得比较少，也只能通过恢复自然生境、控制利用，为自然力再平衡创造有利条件。

如果野外保护也效仿管控利用，实行体现各种差异性的名录制，既违反物种平等原则和生命共同体理论，有悖于自然生态规律，也容易出现保护对象难能真正受益于保护的情况。如保护工作不是以问题为导向以管控减免人类活动威胁为中心，而是直接以重点保护野生动物生命体为工作对象，试图通过人为力增加更多数量，或潜心于野外普查发现式、数字统计式保护；不是就地整体保护恢复生态环境的良好性，而是挑三拣四搞保护，甚至从原生分布区析出单一物种迁往它处，胁迫野生动物，肢解生态系统；不是尊重生命共同体各种自然现象，而以主观想象和愿望试图干预野生动物社群生活，裂解食物链，如有地方认为短尾猴与黄腹角雉“性格不合”，便将土生土长的短尾猴圈养起来，有的地方迁怒于蟒蛇缠死坡鹿，有的地方担心雪豹威胁大熊猫等。

又如人工驯养繁育野生动物本来是一项生产技术，服务于野生动物更大规模的利用，而且野生动物大多和人一样具有“不自由、母宁死”的秉性特征，有人研究人类文明史以来尝试驯化过的植物达7000种，通过的有1500种，而尝试驯化的动物只有148种，通过的大型兽类不到20种，全部加起来也就60种左右，其难度之大可想而知。不过这也没有影响人们征服野生动物的热情，不说生产目的，以保护为由的野生动物人工驯养繁育也很普遍，更在现行立法中进行了强化，即“国家支持有关科学研究机构因物种保护目的人工繁育国家重点保护野生动物。”有此法律依据，再以拯救国家重点保护野生动物为使命，这些年来以救护名义或直接抓捕野生动物回来人工驯养繁育、建立人工种群的保护路径大行其道，以就地保护自然生态和野生动物安身立命的自然保护区，也居然以野生动物的人工驯养繁育、迁地保护为荣，保护正把野生动物变为家养动物。为保护野生丹顶鹤，国家在其繁殖地、越冬地、迁徙经停地建立很多自然保护区，形成完整的丹顶鹤栖息地保护网络，为减免开发破坏经历过虎口夺食之艰难的自然保护区保卫战，但各地通过圈养野生丹顶鹤成体和偷盗野生种群繁殖卵回来人工繁育漂白为人工种群的数量，早已超过自由生存在野外的数量，部分种群受制于人为力不迁徙了，繁殖季节还在越冬地，越冬季节还在繁殖地。这从根本上颠覆了以自然为本的保护价值追求，不符合保护野生动物的意涵，有悖于保护初心和保护预期。

照搬管控野生动物利用的名录制和发展生产的人工驯养繁育路径，对野外保护的不利影响是多方面的。包括：

野生动物保护不是面向最广大物种及其所在生态系统的区域生物多样性保护，而是国家重点保护野生动物特别是几个明星物种的保护，少数物种种群数量多与少、人工驯养繁育成功与否等焦点话题，过多挤占媒体宣传、社会关注、经费投入等保护资源，误导社会以为保护这些大家喜爱或熟悉的物种，对其进行人工驯养繁育，就是野生动物的保护了，潜藏着从来不为人所关注的绝大多数物种失去保护的巨大风险，如有人研究认为两栖类和爬行类是当前中国脊椎动物受威胁程度最高的两个类群，却从来没有登过大雅之堂。

绕开产生了保护需求的人与自然的矛盾和矛盾的主要方面搞保护，保护不与管控减免人类活动威胁挂钩，就保护论保护，就野生动物论野生动物，以致保护不但没有解决野生动物面临的生产性人类活动威胁，还因为对野外种群的捕捉析出、迁地保护、人工驯养等，破坏自然生态系统和野生种群生命力，抵消社会大面上生态环境保护可能产生的效益，更直接囚禁、胁迫、致死野生动物，保护对象不但没有受益于保护反受其害，令人和自然的关系更趋冲突，也显著增加了人和野生动物密切接触的机会。

国家重点保护物种本身，也没有从这种保护中得到什么特别好处，有的更趋濒危，有的经由保护工作者自己宣布灭绝或功能性灭绝了。都说人工驯养繁育、迁地保护可以担当物种野外不灭绝的重任，但现在有哪个物种能把不灭绝的希望寄托在人工种群上呢。几十年来各有关单位以牺牲寥寥无几野生中华鲟亲体为代价，进行人工催生取卵、受精孵化，累计放流人工中华鲟不少于800万尾，如果可以的话，以百分之一计算长江早就成了中华鲟的天下，何以还对野生中华鲟宜昌产卵场连续三年未监测到自然繁殖表示高度担忧。大家都以为人工繁育在朱鹮野生种群恢复性增长上发挥了多大作用而纷纷效仿，岂不知大本营陕西洋县的经验，居然是“开展野生朱鹮种群就地保护工作对拯救这一濒危物种尤为重要”。

将野生动物的的保护与利用分别立法，有利于保护制度设计最大程度以生态学原则、生态文明理念为指导，通过调整人类活动来协调人与自然的关系达成保护。也有利于保护不受野生动物生产利用方面知识、理念、经验的影响，如野外保护不设名录制，让名录制回归到对利用的管控上去；既然保护的是野生动物，就让人工驯养繁育名至实归回到生产和利用上去，而不要用于保护。如是，野外保护就可真正践行《生物多样性》就地保护生态系统和自然环境，维持恢复物种在其自然环境中有生存力群体的基本要求，以自然模式对所有物种平等保护，让他们共享保护的阳光雨露。这样的保护，即便不能有效管控减免生产性人类活动威胁，也不至于大量形成原本没有也不应该有甚至错把问题当成绩的保护性威胁。